Droit des Suretés (L3 PRIVEE)

DROIT DES SURETES

INTRODUCTION

La vie en société est faite pour une large part des rapports d’obligations. La crainte du créancier c’est de ne pas être payé par le débiteur.

Le code civil offre une 1ère solution au créancier en prévoyant en son article 2093 que << les biens du débiteur sont de gage commun des créanciers et le prix s’en distribue entre eux par contribution à moins qu’il ait entre les créanciers des clauses légitimes de préférence>>

Or, pour le créancier, le risque pourrait demeurer s’il sait qu’ils sont nombreux à concourir sur le même patrimoine.

Tout l’intérêt dispose d’une clause de préférence, autrement dit pour avoir un traitement particulier et plus favorable, le créancier doit disposer d’une sureté.

Nous pouvons donc définir les suretés comme les moyens accordés au créancier par la loi ou la convention des parties pour garantir l’exécution des obligations du débiteur.

Dans la littérature juridique les mots sureté et garantie sont parfois utilisés indistinctement pourtant ils ne recouvrent pas toujours les même concepts. Le terme ‘’garantie’’ a un contenu plus large car la garantie consiste en toute mesure destinée à assurer la sureté de la formation et l’exécution des transactions. Ainsi, en est-il par exemple de la clause d’inaliénabilité, de la solidarité, de la promesse de porte fort, de la transformation d’obligation de moyen en obligation de résultat.

La sureté en revanche est un moyen juridique destiné à vaincre l’inconvénient de l’insolvabilité du débiteur en conférant au créancier un second débiteur ou un droit de préférence pour au concours des créanciers ou un droit de poursuite pour poursuivre la résiliation (vente) du bien entre les mains de toutes personnes à qui le débiteur en circuit a transféré la propriété.

L’article 1er de l’acte uniforme portant organisation des suretés donne de la sureté une définition qui apporte des précisions sur son régime << une sureté est l’affectation au bénéfice d’un créancier, d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligation, quelque soit la nature juridique de celle-ci, et notamment qu’elle soit présente ou future, déterminée ou déterminable, conditionnelle ou inconditionnelle et que leur montant soit fixe ou fluctuant>>.

Cette définition de la sureté permet de comprendre leur importance économique. En effet, toute l’économie est dominée par le crédit, et le crédit ne peut se développer que si celui qui fait crédit à l’autre a de sérieuses raisons de penser que ce dernier tiendra ses engagements.

Sur le plan juridique, ces sérieuses raisons ne peuvent constituer qu’en des suretés. Il faudrait dans cette brève introduction dire quelques mots sur la classification des suretés et sur le droit applicable.

• LA CLASSIFICATION DES SURETES

Les suretés peuvent être classées dans différentes catégories.

Les suretés peuvent être personnelles : elles consistent alors en l’engagement d’une personne garantissant l’exécution de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci (c’est le cas du cautionnement et garantie à 1ère demande (garantie autonome)), elles sont la fonction d’un débiteur ou débiteur principal.

Les suretés peuvent être réelles : elles pèsent alors sur les biens du débiteur, ces biens sont affectés à la garantie de l’exécution de son obligation.

*LE DROIT APPLICABLE

Compte tenu de leur importance le droit ivoirien de sûreté est encore celui hérité du code civil français. On en trouve les dispositions essentielles dans les articles 2011 à 2203. Le code de commerce contient les dispositions sur les suretés auxquels il faut ajouter les dispositions de textes spéciaux notamment le texte sur le nantissement du fond de commerce. La CI n’avait entrepris aucune reforme du droit de sureté jusqu’à l’acte uniforme portant organisation de sureté adopté le 17 avril 1997 dans le cadre de l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires. Cet acte uniforme sur la base duquel sont rédigés la plupart des ouvrages actuellement en circulation a été remplacé par un autre acte uniforme adopté le 14 décembre 2010.

Comme tous les actes uniformes l’acte uniforme portant organisation des suretés est directement applicable dans les Etats partie à l’OHADA et donc en CI conformément à l’article 10 du traité OHADA. Dans le temps, cet acte uniforme est en vigueur 90 jours à compter de sa publication au journal officiel de l’OHADA conformément à l’article 9 du traité de l’OHADA (et à l’article 228 de l’acte).

Il faudrait cependant savoir que le droit des suretés règle des situations qui s’étalent dans le temps. Pour en tenir compte l’article 227 de l’acte uniforme portant organisation des suretés distingue les suretés consenties ou créés avant son entrée en vigueur conformément alors en vigueur de celles qui sont après cette date. Les 1ère restent soumises jusqu’à leur extinction au droit applicable au moment de leur création. Les secondes c'est-à-dire les suretés consenties ou constitués après l’entrée en vigueur de l’acte uniforme doivent être créées et réalisées conformément aux dispositions nouvelles.

Cette précision ne résoud cependant pas tous les problèmes. On pourrait notamment se demander ce qu’il en est d’une sureté qui évolue dans le temps. En effet, il est possible qu’une sureté consentie avant l’entrée en vigueur du nouveau texte pour une somme de 100 million évolue après coup pour couvrir désormais une somme de 10 million. Doit-on pour une telle extension tenir compte des règles de fond et de forme du nouveau droit ? Par ailleurs, il n’est pas impossible qu’une promesse de sureté faite avant la date d’entrée en vigueur du nouveau texte s’exécute après cette date. Faut-il pour la constitution de la sureté suivre les règles du nouveau droit ?

En vérité, bien qu’il y ait quelque raison de penser au respect des règles antérieures il faudrait assurer le respect des règles en vigueur pour l’extension comme pour la réalisation de la promesse de sureté.

Ce cours sera développé suivant le schéma classique en droit de sureté :

• Les suretés personnelles (1ère personnelles)
• Les suretés réelles (2ème partie)
• La distribution du prix des biens du débiteur (3ème partie)

1ERE PARTIE : LES SURETES PERSONNELLES

Rappelons que les suretés personnelles sont celles qui consistent en l’engagement d’une autre personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à 1ère demande du bénéficiaire. La forme la plus ancienne de sureté personnelle est le cautionnement. Le développement des affaires a permis la naissance d’une nouvelle forme de sureté personnelle désormais consacré par le législateur africain : la garantie autonome.

CHAPITRE 1er : CAUTIONNEMENT

Le cautionnement est défini par l’article 13 de l’’acte portant organisation des suretés comme << un contrat par lequel la caution s’engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même>> nous nous intéresserons à la formation, à l’efficacité et à l’extinction du cautionnement.

SECTION 1ère : FORMATION DU CAUTIONNEMENT

Les règles relatives à la formation du cautionnement peuvent être regroupées sous 2 questions : celles de ses éléments constitutifs et celles de son existence.

PARAGRAPHE 1er : LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CAUTIONNEMENT

La définition ci-dessus donnée du cautionnement montre que celui-ci est un contrat, ajoutons qu’il peut avoir plusieurs modalités.

• LE CAUTIONNEMENT EST UN CONTRAT

Qui dit que le cautionnement est un contrat peut surprendre lorsqu’on considère ce qu’on appelle le cautionnement légal ou le cautionnement judiciaire. En vérité, ces formules renvoient au processus qui a conduit à la constitution du cautionnement. Le cautionnement sera légal lorsque la loi impose au débiteur la fourniture d’une caution ; il serait judiciaire lorsque c’est le juge qui exige du débiteur la fourniture d’une caution et quelque soit le procédé qui le rend nécessaire le cautionnement se constitue toujours par acte de volonté de celui qui s’engage au coté du débiteur. On dit que nul ne peut être caution contre sont gré. Il reste à voir quels sont les parties au contrat de cautionnement et quels sont les caractères de ce contrat.

1. LES PARTIES AU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

L’article 13 de l’acte uniforme désigne clairement comme partie au cautionnement la caution et le créancier. La 1ère s’engage en effet envers le 2nd qui accepte.

Une telle analyse pourrait surprendre selon sa tache à l’observation d’une tractation qui conduit à la formation du cautionnement. En effet, bien souvent, c’est le débiteur qui fait venir la caution dans le souci de rassurer le créancier mais le législateur n’a voulu tirer aucune conséquence de ce rôle du débiteur. La solution était déjà certaine sous l’empire de l’acte uniforme du 17 avril 1997 car le législateur admettait la possibilité d’un cautionnement à l’issu du débiteur. Le nouvel acte uniforme indique désormais tout simplement que l’engagement de caution peut être contracté sans ordre du débiteur. Par ailleurs, le législateur exige pour le cautionnement un acte écrit revêtu de la signature de la caution et du créancier.

Il faudrait cependant relativiser les du débiteur. En effet, s’il n’est pas partie à l’acte il n’est pas non plus un simple tiers, il est un tiers intéressé. Ne doit-il pas par exemple partager avec la caution des informations sur sa situation ou le bénéfice des exceptions. On pourrait donc sans exagération dire que le cautionnement est une opération à 3. (1er sujet du prof à l’UCAO : le cautionnement n’est il pas finalement une opération à 3 ? autre formulation : le cautionnement est il véritablement une opération à 2 ?). Son caractère accessoire ne peut apparaitre que si l’on considère les 3 personnes impliquées dans le cautionnement.

1. LES CARACTERES DU CAUTIONNEMENT

Le cautionnement est certainement un contrat accessoire et unilatéral. On a longuement discuté de son caractère consensuel ou solennel. Ces discussions sont relativement apaisées aujourd’hui puisqu’il ne fait plus de doute que le cautionnement est un contrat consensuel.

• LE CARACTERE ACCESSOIRE

L’article 2 de l’acte uniforme portant organisation de sureté affirme que << sauf disposition contraire du présent acte uniforme les suretés qu’il régit sont accessoires de l’obligation dont elles garantissent l’exécution>>

Concrètement, s’agissant du cautionnement il ne peut y avoir cautionnement s’il n’y a une obligation à garantir. Le sort du cautionnement est lié à celui de ses obligations principales. Si par exemple l’obligation principale est nulle le cautionnement perd sa raison d’être. L’article 17 de l’acte uniforme énonce bien la règle en disposant que le cautionnement ne peut exister que si l’obligation principale garantie est valablement constituée. C’est pour cette raison qu’on dit que le cautionnement a un caractère accessoire.

Des conséquences découlent de ce caractère accessoire du cautionnement : tout d’abord l’obligation de la caution ne peut pas être plus étendue de celle de l’obligation principale. On comprend alors que la caution soit en droit de refuser une prorogation du terme accordée au débiteur principal. De même, une déchéance du terme frappant le débiteur principal ne peut être étendue à la caution. L’explication est simple, la caution a dû s’engager en connaissant le terme de la dette du débiteur, une déchéance de terme dans la dette exigible ou déjoue forcement cet accueil. Ensuite, l’engagement de la caution ne peut être contracté à des conditions plus onéreuses que l’obligation principale ni excéder ce qui est dû par le débiteur principal au moment des poursuites. Au delà de la dette du débiteur, l’engagement de la caution doit être réduit . Enfin, toute caution peut opposer au créancier toute exception inhérente à la dette principale qui appartient au débiteur principal étend à réduire, éteindre ou différer la dette. Certes la démarche de la caution ne doit pas contrarier une attitude qu’elle aurait antérieurement entreprise. En effet, si comme le permet l’article 17 de l’acte uniforme << elle a cautionné en parfaite connaissance de cause les engagements d’un incapable, la caution ne peut ensuite chercher à paralyser l’acte de cautionnement en invoquant l’incapacité du débiteur principal>>.

L’idée qui commande l’ensemble des solutions du droit en ce qui concerne le caractère accessoire du cautionnement est régie par l’article 26 de l’acte uniforme << la caution doit être tenue de la même façon que le débiteur principal>>. C’est que la caution et le débiteur sont tenus de la même dette comme dans l’obligation solidaire il y a une dualité de lien obligatoire mais unité de la dette. C’est en raison de cette unicité de la dette que tout ce qui affecte l’obligation du débiteur rejailli sur celle de la caution.

Il ne faut cependant pas penser que la caution cesse d’être un débiteur subsidiaire. Elle ne doit en effet payer que si le débiteur principal est défaillant (article 13). La solution est évidente lorsque la caution n’est pas solidaire, elle se comprend aussi lorsque la caution est solidaire. Il suffit pour cela de bien lire l’article 26 de l’acte uniforme << la caution solidaire n’est pas forcement traité comme un débiteur solidaire>>. Si en effet, ce texte dispose que la caution solidaire est tenue de l’exécution de l’obligation principale dans les mêmes conditions qu’un débiteur solidaire, il nuance l’affirmation en réservant les dispositions particulières. C’est dire en définitive que la solidarité n’exclut pas la subsidiarité.

Si le caractère subsidiaire du cautionnement interdit l’engagement de la caution dans les conditions plus onéreuses il n’interdit pas la situation inverse. Le cautionnement peut en effet être contracté pour une partie seulement de la dette sous les conditions moins onéreuses.

• LE CARACTERE UNILATERAL DU CAUTIONNEMENT

Le caractère unilatéral du cautionnement résulte cette définition : la caution s’engage envers le créancier qui accepte. Le cautionnement est donc un contrat unilatéral. Quelques circonstances sont cependant susceptibles de créer l’illusion pour rendre l’analyse difficile. En 1er lieu il est possible que la caution ne s’engage que contre la rémunération de la part du débiteur principal. La garantie est alors donnée à titre onéreux mais à partir du moment où les rapports entre le débiteur et la caution sont étrangers au cautionnement, celui-ci conserve son caractère unilatéral. Celui-ci ne peut être remis en cause que par des obligations mises à la charge du créancier du bénéfice de la caution. En 2nd lieu, le droit moderne des suretés est marqué par le développement d’obligation d’information réelle à fournir à la caution par le créancier. Celui-ci doit être en mesure de savoir à chaque instant quelle est la situation du débiteur garanti, il doit porter toutes ses informations à la connaissance de la caution. D’abord, toute déchéance ou prorogation du terme doit être portée à la connaissance da la caution avec indication du montant restant dû. Ensuite, lorsqu’il s’agit d’un cautionnement général, le créancier doit adresser à la caution un état trimestriel des dettes du débiteur tout en lui rappelant la faculté de révocation avant que la somme maximale garantie ne soit atteinte.

Le développement de telles obligations à la charge du créancier complique l’analyse parce qu’on peut se demander s’il ne transforme pas finalement le cautionnement en un contrat synallagmatique c'est-à-dire un contrat faisant naitre des obligations réciproques à la charge des parties. En vérité, à tout considérer il faudrait continuer à soutenir que le cautionnement reste un contrat unilatéral. Les obligations du créancier ci-dessus révoquées demeurent accessoire, ils ne constituent pas la contre partie des obligations de la caution comme se serait le cas dans un contrat synallagmatique. Le législateur se rend à cette analyse lorsqu’en matière de preuve il soumet le cautionnement au régime des contrats unilatéraux. En effet, l’article 14 de l’acte uniforme portant organisation des suretés exige que le cautionnement soit constaté dans un titre contenant la signature de la caution et la mention manuscrite de la somme garantie en lettre et en chiffre.

• LE CARACTERE CONSENSUEL DU CAUTIONNEMENT

L’article 14 de l’acte uniforme portant organisation de sureté dispose << le cautionnement ne se présume pas quelle que soit la nature de l’obligation garantie. A peine de nullité il doit être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier

Le cautionnement se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention écrite de la main de la caution en toute lettre et en chiffre de la somme maximale garantie. En cas de différence le cautionnement vaut la somme exprimée en lettre.

La caution qui ne sait ou ne peut écrire doit se faire assistée de 2 témoins qui certifient dans l’acte de cautionnement son identité et sa présence et atteste en outre que la nature et les effets de l’acte lui ont été précisés. La présence des témoins certificateurs dispense la caution de formalité prévue par l’alinéa précédent.

Les dispositions du présent article s’applique également au cautionnement exigé par la loi de chaque Etat partie ou par une décision de justice>>.

Ce texte remplace l’article 4 de l’ancien acte uniforme dont la rédaction est très proche et qui a été diversement interprété. Sur la base de la lecture de ce texte, certains auteurs avaient démontré que la sanction de l’unité ci-dessus prévue ne s’appliquer qu’à un cautionnement qui n’est pas convenu de façon expresse. On ne pourrait donc l’appliquer à l’ensemble du texte car celui-ci n’est pas homogène (François Anou KAHA, Aminata CISSE NIANG, MOLI, Joseph Issa SAYEGH, Isaac NDIAYE, Moussa SAMB). Tous ces auteurs ce sont mis ensemble pour créer un livre de sureté africaine. Les autres exigences du texte échappent à la sanction. On peut d’autant noter que le législateur lui-même prévoit une sanction originale dans l’hypothèse où il y a une différence entre le montant en chiffre et le montant en lettre garantie. Suivant ces lectures,

Mais comprenant globalement l’article 4 de l’acte uniforme une partie de la doctrine avait soutenu que les formalités sont sanctionnées d’une nullité (F. Anou KAHA, le droit de sureté dans l’acte uniforme de l’OHADA publié aux presses universitaire d’Afrique à Yaoundé 1993 page 35, H. SAKO et Isaac NDIAYE : pratique de garantie). Le cautionnement a été présenté ainsi comme un contrat solennel, la position pouvait autant plus être soutenue qu’elle trouvait ce sérieux appui dans la jurisprudence. En effet, avant l’acte uniforme, la jurisprudence française interprétant sensiblement identique l’article 4… mais pour finalité la protection de la caution (civile 1ère chambre 22 février 1994 bulletin n°71 ; 30 juin 1997 chambre civile bulletin n°) interprètent l’article 4 le tribunal de 1ère instance d’Abidjan a jugé qu’un cautionnement qui ne comporte pas la signature du créancier et le débiteur garanti bien que tiers au contrat de cautionnement a intérêt pour agir en nullité de cette convention (jugement n°31 du 22 Mars 2001 affaire CSSBA contre AFROCOM, ECO banque et BACI. Une telle solution montre (…)

• LES MODALITES DU CAUTIONNEMENT

• LE CAUTIONNEMENT SIMPLI

1. LE BENEFICE DE DISCUTION

b- LE BENEFICE DE DIVISION

Le bénéfice de division n’a lieu que dans l’hypothèse de la pluralité de caution garantissant la même dette. Si le cautionnement est simple chaque caution peut demander au créancier de diviser ses poursuites entre les cautions (sauf si elle a renoncé au bénéfice de division).

Les règles de la solidarité qui s’appliquent aux cautions solidaires empêchent un tel jeu.

Le bénéfice de division suppose 2 conditions : d’une part il peut être invoqué in limite litis pouvant en effet faire l’objet de renonciation le bénéfice de division peut être invoqué dès les 1ère poursuites faute de quoi on doit supposer que la caution y a renoncé. D’autre part le bénéfice de division n’est pas destiné à diminuer les chances du créancier c’est pourquoi il ne peut jouer qu’en ce sens de cautions solvables. L’insolvabilité d’une caution est supportée par les autres cautions mais la solution ne concerne que l’insolvabilité existant au moment où la division est invoquée. Lorsque les sections étaient invoquées avec succès le créancier poursuivant ne peut réclamer à la caution de sa part de dette. Le créancier qui prend l’initiative de la division supporte l’insolvabilité des autres cautions, il ne peut rétracter sa décision.

Avant l’acte uniforme portant organisation de sureté le caution a été présumé simple. L’explication a été tirée de la règle dans laquelle la solidarité ne se présume pas, mais suivant les conséquences d’une pratique courante, le contournement des avantages reconnus à la caution simple, l’article 20 de l’acte uniforme dispose que le cautionnement est réputé solidaire. Il n’est simple que lorsqu’il en est ainsi décidé expressément par les lois de chaque Etat partie ou parla convention des parties, les cautions doivent donc être plus attentives à la portée de leur engagement

1. LA CERTIFICATION DE CAUTION

L’article 21 de l’acte uniforme dispose que << la caution peut elle-même se faire cautionnée par un certificateur désigné comme tel dans le contrat>>. Cette 2nde caution est appelée certificateur de caution. L’opération consiste au fond à donner 2 cautions au créancier puisque la 2nde caution sera poursuivie par le créancier en cas de défaillance de la 1ère. Ici encore, le débiteur principal n’est pas partie à l’opération mais contrairement au cautionnement au 1er degré la certification de caution est présumée simple. C’est ce qui finalement lui enlève une bonne part de son intérêt, le créancier lui préférera un cautionnement solidaire.

Il ne faudrait pas confondre la certification de caution avec la sous cautionnement qui est l’opération par laquelle la caution se fait garantir par une personne ce qu’elle peut avoir payé en cas de défaillance du débiteur principal : c’est une contre garantie. Le droit uniforme africain ne réglemente malheureusement pas le sous cautionnement qui développe autant dans la pratique. Il faudrait sans doute lui étendre purement et simplement les règles sur le cautionnement.

1. LE CAUTIONNEMENT REEL

Le cautionnement réel consiste pour la caution à affecter à la garantie de son engagement un ou plusieurs biens déterminés. Il combien ainsi une sureté réelle et une sureté personnelle. Il va de soit que le créancier tire un avantage puisque un ou plusieurs biens sont affectés à la garantie de son affectation. La caution également en tire un avantage. En effet, le cautionnement réel apparait comme une façon pour elle de limiter son engagement mais la caution n’arrivera à limiter son engagement que s’il en est ainsi convenu entre les parties, dans le cas contraire le fait d’affecter un ou plusieurs biens à la garantie de cet engagement ne limite pas celui-ci (l’engagement) à la valeur de réalisation du ou des biens ainsi affectés. Or, la recherche de la commune intention des parties peut s’avérer parfois difficile.

Assez cette difficulté il faudrait ajouter celle qui résulte de la combinaison des suretés réelle avec celles des suretés personnelles.

PARAGRAPHE II : L’EXISTENCE DU CAUTIONNEMENT

Comme contrat le cautionnement est soumis aux conditions générales de validité des conventions comme contrat ayant pour objet de fournir une garantie il pose 2 séries de problèmes propres. Les uns sont relatifs à l’auteur de la garantie les autres à l’obligation garantie.

• LES PROBLEMES RELATIFS A L’AUTEUR DE LA GARANTIE : GARANT

On s’intéressera à la capacité et, la solvabilité

1. capacité du garant

Dans quelle catégorie d’acte juridique il faut placer le cautionnement. Si nous partons des conséquences qui peuvent en découler nous ne retenons pas que le cautionnement est un acte de disposition. La capacité requise pour le cautionnement est donc celle nécessaires aux actes de disposition. En principe, toute personne majeure est capable et peut se porter en caution.

Chez les personnes morales cependant la question se pose en termes de pouvoir des organes dirigeants. Dans quelle mesure ceux-ci peuvent-ils souscrire à un cautionnement qui lie la personne morale ?. L’acte uniforme limite la possibilité pour la caution d’invoquer le défaut de pouvoir au représentant du débiteur principal (article 17 alinéa2) mais ne résout pas la question de la capacité (question de pouvoir des représentants de la caution) il faudrait savoir si en raison du principe de la spécialité une personne morale peut souscrire en cautionnement au profit d’un tiers ou d’un de ses membres ou dirigeant. Le principe de spécialité limite la capacité de la personne morale à la réalisation de son objet social.

L’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique limite la portée de ce principe à l’égard des tiers que celui-ci créancier ou débiteur garantie. L’article 122 de cet acte prévoit que <<la société est engagée par les actes des organes de gestion, de direction et d’administration qui relèvent pas de l’objet social à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte ou qu’il ne pouvait ignorer contre une circonstance sans que la publicité des autres statuts suffisent à constituer cette preuve>>

La règle de spécialité semble inadaptée au cautionnement souscrit par les personne morales et particulièrement les sociétés en faveur de leur membres ou dirigeants. Mais le législateur a prévu des règles différentes selon la forme de la société. Dans les sociétés des personnes et même les sociétés à responsabilité limitée le gérant préfère tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société. Le seul critère de validité et d’opposabilité à la société est l’intérêt social. Dans la société anonyme ou SARL le législateur a pris de solutions rigoureuses. Certains cautionnement sont purement et simplement interdits, d’autres sont soumis à une autorisation préalable : la solvabilité de la caution du garant.

1. LA SOLVABILITE DE LA CAUTION OU DU GARANT

L’article 15 prévoit que lorsque le débiteur est tenu de fournir une caution celle-ci doit présenter une garantie de solvabilité appréciée en tenant compte de tous les éléments de son patrimoine. En visant tous les éléments du patrimoine le législateur accroit les chances du créancier. La solution est préférable à celle qui aurait constitué à exclure les biens mobiliers. Lorsque la caution des biens insolvables le débiteur doit fournir une autre ou une sureté réelle donnant un même garanti au créancier. Mais si dès le départ le créancier avait exigé que c’est telle personne alors il doit assumer les conséquences. De même, si le cautionnement tient sa source dans la convention des parties le créancier peut renoncer à la condition de la solvabilité de la caution.

1. LE DOMICILE DE LA CAUTION

LORSQUE le débiteur est tenu de fournir une caution, celle-ci doit être domiciliée ou faire élection de domicile dans le ressort territorial de la juridiction où elle doit être fournie. La règle use à faciliter les poursuites contre la caution en cas de défaillance du débiteur. La règle est cependant posée dans l’intérêt du créancier c’est pourquoi celui-ci peut y renoncer, le législateur prévoit également que la juridiction compétente peut accorder une dispense.

La 1ère idée à mettre en relief est l’article 7 de l’acte uniforme qui souligne que l’obligation de garantie doit être valable. Il faudrait ensuite s’intéresser à la nature et à l’étendu de l’obligation.

1. LA NECESSITE D’UNE OBLIGATION VALABLE

Se porter caution c’est s’engager à payer si le débiteur ne le fait pas. Encore faut-il que celui-ci doit valablement quelque chose. On comprend que la nullité de l’obligation principale soit un obstacle à la constitution du cautionnement. Si le cautionnement s’est formé dans l’ignorance d’une cause de nullité la caution est en droit d’invoquer cette cause de nullité pour s’estimer n’avoir jamais été engagé. Les prévisions de la loi imposent cependant des nuances. Lorsque l’obligation principale est entachée de nullité absolue la caution peut invoquer la nullité. Lorsqu’ en revanche la nullité encourue est relative on peut hésiter. La nullité relative est sensée naitre invocable que par celui qui est protégé par la condition violée, or en espèce celui qui est protégé, seul le débiteur de l’obligation principal non la caution mais les rigueurs d’une telle analyse s’estompent devant le caractère accessoire du cautionnement. Par ailleurs, rien n’empêcherait la caution si elle est poursuivie de soulever l’exception de nullité.

Que se passe t-il lorsque le débiteur confirme un acte nul ? le législateur répond que sauf si elle renonce expressément à invoquer la nullité la caution ne peut être tenue. La volonté de la caution peut également conduire à sauver le cautionnement qui autrement serait inefficace. L’article 17 de l’acte uniforme prévoit en effet qu’il est possible de cautionner en parfaite connaissance de cause les engagements d’un incapable.

1. LA NATURE DE L’OBLIGATION

Le cautionnement peut couvrir toute sorte d’obligation (voir article 14 AU qui résout ces problèmes). La solution parait aller de soit lorsqu’il s’agite d’une obligation pécuniaire. Elle s’impose aussi s’agissant d’une obligation en l’occurrence l’obligation de faire ou de ne pas faire, l’obligation de donner. De même, il importe peu que l’obligation garantie prenne sa source dans une convention dans une disposition légale.

1. L’ETENDU DE L’OBLIGATION GARANTIE.

Sur la question le législateur une solution du principe.

• LA SOLUTION DU PRINCIPE

Le cautionnement peut même s’étendre aux accessoires de la dette et au frais de recouvrement de la créance.

La condition à cet égard est que la caution est remplie, respectée, les exigences relatives à la mention manuscrite, telle qu’une preuve par l’article 14 de l’acte uniforme.

Les garanties doivent tout de même être déterminée ou déterminable lorsqu’il s’agit de dette présentée, il y a souvent aucune difficulté, c’est avec les dettes futures que les difficultés paraient subvenir.

Le législateur prévoit qu’à la demande de la caution, l’acte constitutif de l’obligation est annexé au cautionnement, il en opère une précision sur l’étendu de l’obligation. Cette précaution est inapplicable aux dettes à venir. L’étendu de l’obligation est aussi dépendante de la volonté des parties.

La caution peut en effet éviter son engagement à une partie seulement de la dette du débiteur, elle peut aussi s’engager pour une durée déterminée.

• LE CAS PARTICULIER

Le législateur permet le cautionnement général des dettes du débiteur : c’est ce qu’on appelle le cautionnement omnibus. Un tel cautionnement est dangereux pour la caution. C’est pourquoi il ne faut conserver les dettes contractuelles directes et futures, seront donc concernées les dettes délictuelles, les dettes résultant d’une caution donnée par le débiteur, ni les dettes antérieures de ce dernier. Par ailleurs, le cautionnement général ne peut être conclu qu’avec indication d’une somme maximale déterminée en commun accord comprenant le principal et tous les accessoires.

Certes, les parties sont libres de renouveler ce cautionnement lorsque la somme maximale est éteinte. Un tel renouvèlement doit être exprès.

SECTION II : L’EFFICACITE DU CAUTIONNEMENT

L’efficacité du cautionnement dépend essentiellement des parties que sont la caution et le créancier. En cas de besoin, le créancier fait appel à la caution. Ce dernier peut alors avoir plusieurs réactions.

PARAGRAPHE I : LA PAIE DE LA CAUTION

Les règles de poursuite de la caution diffèrent selon que celle-ci soit à la tête de ses biens ou qu’elle est en cessation de paiement.

• LES POURSUITES CONTRE LA CAUTION A LA TETE DE SES BIENS (CAUTION IN BONIS)

La caution ne peut être poursuivie lorsque sont remplies certaines conditions. S’il s’agit d’une caution solidaire, quelques règles particulières s’appliquent.

1. LES CONDITIONS DE LE POURSUITE DE LA CAUTION

2 conditions doivent être remplies : l’exigibilité de la dette et la défaillance du débiteur principal.

• L’EXIGIBILITE DE LA DETTE

Dans un principe, la condition d’exigibilité de la dette ne pose aucun problème. Il n’ ya de difficulté que si le terme d’obligation est affecté par une prolongation ou par une déchéance.

• LA PROLONGATION DU TERME

La prolongation du terme est certainement un avantage pour le débiteur principal qui peut aussi différer le paiement. Mais elle n’est pas forcément un avantage pour la caution car, celle-ci est exposée au risque de la détermination future par la situation du débiteur. Pour résoudre la difficulté qu’il pouvait connaitre, le législateur prévoit qu’en cas de prolongation du terme accordé au débiteur principal la caution doit être informée. Celle-ci peut alors refuser la prolongation et poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir de ce dernier une garantie ou une mesure conservatoire.

Il est possible qu’une prolongation de terme arrive ou pas comme faveur accordée au débiteur par le créancier mais comme résultant d’une demande de justice.

Dans cette hypothèse, rien ne semble s’opposer à ce que le créancier poursuive la caution alors même que le débiteur avait et poursuivit quitte à ce qu’à son tour elle demande un délai de grâce, elle pouvait aussi exercer un recours anticipé contre le débiteur.

• LA DECHEANCE DU TERME

La question à résoudre ici est simple. Peut-on opposer dans la caution une déchéance du terme qui frappe le débiteur principal ? L’acte uniforme répond que << nonobstant toute clause contraire, les déchéances du terme accordé au débiteur ne s’étend automatiquement à la caution qui ne peut être requise pour payer qu’à l’époque où la caution a été fournie>> article 23 alinéa 4. On peut expliquer cette solution par la force obligatoire du contrat.

Malgré la déchéance du terme on sen tiendra initialement au terme convenu entre la caution et le créancier. Il faudrait surtout dire que la déchéance du terme est une sanction qui frappe le débiteur et il parait inéquitable qu’elle s’étende à la caution qui n’a commis aucune faute. On comprend pourquoi le même texte rajoute plus loin que la caution encoure la déchéance du terme si après mise en demeure elle ne satisfait pas à ses propres obligations à l’échéance fixée.

• LA DEFAILLANCE DU DEBITEUR PRINCIPAL

L’acte uniforme est très clair sur ce point, la caution s’engage à exécuter l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas. La constatation de la défaillance doit résulter d’une mise en demeure restée infructueuse.

1. LA POURSUITE CONTRE LA CAUTION SOLIDAIRE

La solidarité peut se présenter sous plusieurs variantes. D’abord, elle peut exister entre chacune des cautions et le débiteur mais entre les cautions. C’est notamment le cas lorsque plusieurs cautions ne sont constituées par acte séparé, chacune ignorant l’existence de l’autre. La solidarité peut ensuite exister uniquement entre les cautions, dans ce cas, les … sont des cautions simples aussi bien à l’égard du débiteur que du créancier. La solidarité peut enfin exister entre non seulement dans les rapports avec le débiteur mais aussi ceux entre les cautions solidaires et le créancier se ramènent des effets secondaires de la solidarité, et principaux, mais dans les limites de ce qui est compatible avec les règles du cautionnement.

Dans le cautionnement solidaire sont exclus le bénéfice de division et de discussion. Le créancier peut donc encaisser le bénéfice de division et de discussion. Le créancier peut donc à son chois poursuivre le débiteur principal ou la caution. Mais, il ne peut poursuivre la caution qu’après une mise en demeure du débiteur principal restée sans effet.

Si ignorant davantage que lui procure la mise en demeure à l’écart du bénéfice de division, le créancier devise volontairement son recours contre les cautions, il ne peut revenir sur son acte. Il devrait donc supporter les conséquences de l’insolvabilité éventuelle de celle qu’il a poursuivie. Ces effets secondaires de la solidarité permettent à chacune des cautions de tirer avantage de tout acte posé en direction de chacune d’entre elles. Elles devront aussi supporter les conséquences de tout acte accompli entre l’une d’entre elles. On est là dans l’idée de la représentation mutuelle.

• LA POURSUITE ENTRE LA CAUTION IN BINIS

L’article 91 de l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement passif prévoit que le créancier porteur d’engagement souscrit ou garanti solidairement par 2 ou plusieurs … obligé qui ont effectué leur paiement peut produire dans toutes les masses par le montant intégral de sa créance et participe aux distributions jusqu’à parfait paiement s’il n’avait reçu aucun paiement partiel avant la cessation de paiement.

Concrètement, si la créance est de 500 milles franc et que le créancier a en face de lui 3 cautions en cessation de paiement, il peut produire pour la même somme de 500 milles franc dans chacune des 3 procédures collectives ouvertes. Mais, il ne pourra être payé au dessus du montant de la créance. Par ailleurs, si avant la procédure collective, le créancier avait reçu un paiement partiel, il ne peut produire que pour le montant restant de la créance.

PARAGRAPHE II : REACTION DE LA CAUTION

Dans l’hypothèse la plus favorable au créancier, la caution qui est poursuivie paie. Or, très souvent elle essaie de résister dans l’hypothèse où elle paie, elle dispose de recours qui lui permet de ne pas supporter la charge défendue de la dette.

• LA RESISTENCE DE LA CAUTION

L’article 29 de l’acte uniforme dispose que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur et tendant à réduire, éteindre ou différer la dette. Le texte doit être bien compris ces exceptions possibles sont celles qui tendent à éteindre, réduire ou différer la dette. Par ailleurs, ces exceptions doivent être inhérentes à la dette (existence, validité, ou modalité de la dette). Sont donc exclues les exceptions purement personnelles au débiteur.

• LE RECOURS DE LA CAUTION QUIA PAYE OU VA PAYER

La caution qui a payé ou va payer peut se retourner contre le débiteur principal qui avait dû payer.

Si elle a payé, elle peut aussi poursuivre les …

1. LE RECOURS CONTRE LE DEBITEUR PRINCIPAL

Le trait original des recours contre le débiteur principal tient à l’ouverture d’un recours préventif au bénéfice de la caution qu’il n’a pas encore payé…

• LE RECOURS PREVENTIF DE LA CAUTION CONTRE LE DEBITEUR PRINCIPAL

Ce recours parait curieux car la caution n’est poursuivie que parce que le débiteur est défaillant. Partant de l’article 35 de l’acte uniforme dispose que <<la caution peut agir en paiement contre le débiteur principal ou demander la conservation de ces droits dans le patrimoine de celui-ci avant même d’avoir payé le créancier :

• Des quelle est poursuivi
• Lorsque le débiteur est en état de cessation de paiement ou en définitive.
• Lorsque le débiteur ne l’a pas déchargé dans le délai convenu
• Lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme sous lequel elle avait été contracté>>

Ce recours permet à la caution de se prémunir contre le risque et l’insolvabilité du débiteur principal.

Il peut être en recours en paiement ou user à la conservation des droits de la caution dans le patrimoine du débiteur. Dans cette seconde hypothèse la caution cherche une autorisation judiciaire de prendre des mesures conservatoires.

• LES RECOURS CONTRE LE DEBITEUR APRES PAIEMENT

La caution qui a payé dispose de 2 recours : le recours personnel et le recours subrogatoire.

Ces recours peuvent être utilisés cumulativement. Le recours personnel appartient à toute caution sauf si elle a voulu consentir une libéralité au débiteur principal. Par ce recours, la caution peut obtenir du débiteur principal l’intégralité des sommes qu’elle a versées au créancier. Il s’agit du principal, des intérêts et des frais engagés depuis que la caution a dénoncé au débiteur les poursuites engagées contre elle par le créancier.

La loi ajoute même que la caution peut obtenir des dommages et intérêts du fait des poursuites du créancier. Lorsque le cautionnement ne porte que sur une partie de la dette, le créancier ne peut pour le reliquat être préféré à la caution qui a payé la partie ouverte de la dette. La règle est d’ordre public.

Le recours subrogatoire est prévu par l’article 31 de l’acte uniforme << la caution est subrogée dans les droits garantis du créancier poursuivant pour tout ce qu’elle a payé à ce dernier>>. Il s’agit de l’application des règles des règles de droit commun permettant à celui qui a payé à la place d’un autre de se subroger dans les droits de celui qui a été payé. Le recours subrogatoire donne beaucoup d’avantage à la caution. Elle devient en effet le titulaire de tous les droits du subrogeant (le créancier payé) de ses suretés et privilèges. Le recours subrogatoire peut être dirigé contre tous ceux que le créancier aurait pu poursuivre au titre de l’obligation.

La caution ne peut diriger son recours que contre les débiteurs conjoints. Elle peut par contre, réclamer la totalité de ce qu’elle a payé à chaque débiteur solidaire même si elle en avait cautionné qu’un seul.

La caution ne peut cependant dans son recours subrogatoire nuire au subrogeant. Ainsi, en cas concours avec le créancier subrogeant, ce dernier est payé en priorité.

Par le recours subrogatoire la caution ne peut réclamer que ce qu’elle a payé, pas plus. Elle ne peut donc réclamer les intérêts, les frais ni les dommages et intérêts.

Enfin, la caution exerçant l’action du créancier c’est la même prescription qui continue de courir depuis que la dette est devenue exigible.

Il est important de noter que la caution négligeant perd le bénéfice des recours contre le débiteur principal. En effet, l’article 30 alinéa 2 de l’acte uniforme prévoit que << si la caution a payé sans avoir averti ou mis en cause le débiteur principal, elle perd son recours contre lui si au moment du paiement par elle ou postérieurement à ce paiement, le débiteur avaient les moyens de faire déclarer la dette éteinte ou s’il avait payé dans l’ignorance du paiement de la caution>>. La solution est justifiée car par son silence la caution a empêché au débiteur de faire valoir une exception ou lui a fait payer une dette déjà éteinte. La solution trop dure pour la caution reste au moins la possibilité d’agir en répétition de l’indu.

1. LE RECOURS CONTRE LE CONFEDE JUSSEUR

L’hypothèse est celle où une caution agit contre les autres garants. L’article 23 de l’acte uniforme prévoit que << lorsqu’il existe plusieurs cautions simples ou solidaires pour une même dette si l’une des cautions a utilement acquitté la dette, elle a un recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion>>

C’est un recours personnel qui n’exclut pas le recours subrogatoire. Le texte contient quelques précisions. Le recours est ouvert aussi bien…. La caution doit aussi payer utilement, elle doit réduire à la part de la dette puisqu’il s’agit qu’un recours en contribution. Elle ne doit poursuivre chacune des cautions pour sa part contributive. Mais dans le cas où l’une des cautions est insolvable, sa portion doit être divisée entre les cautions solvables.

La division par part ne peut être égale si toutes les cautions ont été engagées de façon égale un peu comme les…. Dans le cas contraire, la répartition sa fait en fonction de l’engagement de chacune.

PARAGRAPHE II : L’EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT PAR VOIE PRINCIPALE

Le cautionnement est un contrat et à ce titre peut être adapté par tous les moyens pour être utilisé contre un contrat mal formé. Mais ce qui nous retiendra dans ce paragraphe ce sont les causes d’extinction du cautionnement indépendante du cautionnement principal prévu par l’acte uniforme portant organisation des suretés. On remarquera ensuite que l’extinction ne se fait pas de la même manière selon la nature de la dette. La caution

• LES CAUSES D’EXTINCTION PAR VOIE PRINCIPALE

L’article 26 de l’acte uniforme en prévoit 3 : la compensation, la remise des dettes et la confusion.

1. LA COMPENSATION

La compensation ne peut avoir lieu dans les rapports de la caution et du créancier que si la 1ère avait une créance vis-à-vis du 2nd. la compensation va éteindre des deux dette en concurrence de la plus faible. Il va de soit que si la créance de la caution est plus faible que le montant garanti l’extinction de l’obligation ne peut être totale.

1. LA REMISE DES DETTES

Il faudrait éviter les méprises au sujet de la remise de la dette. Si elle est faite au débiteur principal par le créancier elle le libère de la caution, mais alors il s’agit d’une extinction d’obligation par voie accessoire. Si la remise des dettes est faite par le créancier à la caution elle ne peut libérer le débiteur principal, elle n’est en vérité une renonciation à la sureté.

En cas de pluralité de caution il faudrait distinguer en fonction de la nature du cautionnement en présence d’un cautionnement simple, la caution bénéficiant de la remise est libérée. En présence d’un cautionnement solidaire, le créancier ne peut poursuivre les autres cautions qu’après déduction de la part de la caution qui a été remise.

1. LA CONFUSION

L’article 37 de l’acte uniforme vise l’hypothèse pour les qualités de caution et du créancier se trouve réunies par la même personne, mais lorsque la confusion s’opère dans les qualités de caution et le débiteur principal, le créancier conserve son action contre le certificateur de caution.

• DIFFERENCE DE REGIME SELON LA NATURE DE LA CAUSE D’EXTINCTION

TOUTES les causes d’extinction ne libèrent pas définitivement la caution. La solution tient au fait que le cautionnement donne naissance à 2 obligations : l’obligation de l’ouverture et l’obligation de règlement. L’obligation de l’ouverture détermine les dettes qui sont garanties par la caution lorsque celle-ci s’engage. Elle a un caractère successif car elle concerne les dettes à venir. L’obligation de règlement consiste en l’obligation du débiteur logé dans le cadre du cautionnement souscrit, elle a un caractère instantané. Lorsque le cautionnement a pour objet d’éteinte présente, les obligations s’éteignent en même temps que le cautionnement. En revanche, certaines causes spécifique d’extinction de cautionnement ayant pour objet d’éteinte future ne mette fin à l’obligation de l’ouverture laissant subsister l’obligation maximale. L’acte uniforme en tire les conséquences, c’est ainsi que dans le cautionnement général de tous les engagements qui peut être révoqué à tout moment avant que la somme maximale n’est été atteinte tous les engagements du débiteur nés avant la révocation reste garantie par la caution.

• EXTINCTION PAR LA FAUTE DU CREANCIER

La caution simple ou solidaire est déchargée quant la … au droit et garantie du créancier ne peut s’opérer en sa faveur par la faute de ce dernier (créancier). L’intérêt de la solution parait clairement dans exemple. Une en cas de défaillance du débiteur la caution qui a payé doit se substituer au créancier et donc réaliser l’hypothèque. Or, si en tout temps l’hypothèque avait l’objet d’une main levée la caution ne pourra plus la réaliser. Il subira donc en justice. Si cette main est intervenue par la faute du créancier alors la caution va en profiter pour se libérer.

CHAPITRE II : LA GARANTIE ET LA CONTRE GARANTIE AUTONOME.

Devançant la loi la pratique du commerce international a imaginé des garanties autonomes indépendante, ont . le succès de ces garantie explique leur consécration par l’acte uniforme portant organisation des suretés. Il s’agit de la garantie et de la contre garantie autonome et de la contre garantie autonome.

La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce donneur d’ordre à payer une somme déterminée au bénéficiaire soit sur 1ère demande de la part de ce dernier soit selon les modalités convenues.

La contre garantie autonome est l’engagement par lequel le contre garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par le donneur et sur instruction de ce donneur d’ordre à payer une somme déterminée au garant soit sur 1ère de la part de ce dernier soit selon les modalités convenues (article 39 alinéa 2). L’acte uniforme ne laisse aucun doute sur la garantie ou la contre garantie autonome. La 1ère est un contrat conclu entre garant et le créancier bénéficiaire de la garantie. La 2nde est un contrat conclu entre le garant et le contre garant. Si l’on approche les garanties autonomes au cautionnement on va voir que dans le cheminement vers les garanties autonomes intervient un donneur d’ordre.

Il faudra dans ce cours présenter seulement le régime juridique de la garantie autonome car à travers celui-ci apparait mutentis gantis voudrait retrouver comment la garantie autonome peut être mise en œuvre.

SECTION 1ère : LE REGIME JURIDIQUE DE LA GARNTIE AUTONOME

Deux points sont étudiés.

PARAGRAPHE 1er : FORMATION DE LA GARANTIE

• CONDITION DE FOND

En tant qu’un contrat la garantie autonome est soumise aux conditions de formation des contrats à s’ajoute une condition particulière.

1. CONDITION GENERALE DE FORMATION DE CONTRAT.

Elles sont relatives au consentement des parties, à la cause et à l’objet de la garantie autonome.

• LE CONSENTEMENT

Il doit exister, être libre et sincère. La garantie autonome peut ainsi être annulée au défaut pour vice de consentement. Encore faut-il savoir quelle erreur peut être invoquée. Si le garant commet l’erreur sur la nature de l’opération, s’engage par exemple en pensant souscrire un simple cautionnement il peut faire annuler la garantie autonome. La garanti autonome est manifestement plus grave que celui résultant du débiteur. En revanche, si le garant se trompe sur la solvabilité du donneur d’ordre c'est-à-dire celui qu’il appelle à s’engager pour lui et ne peut utilement invoquer cette erreur. La solution contraire aurait été très pénalisante pour le bénéficiaire de la garantie. En revanche, si le garant a été victime par manœuvre du bénéficiaire, il peut invoquer ce vice de consentement.

• LA CAUSE

La garantie autonome n’est pas donc un acte abstrait. L’acte uniforme laisse croire … l’acte ou le fait en considération desquelles la garantie a été émise. Bien entendu cette indication n’a pas pour effet de priver d’autonome la garantie offerte. C’est cette référence pour avoir de base qui permet de déterminer le montant de la garantie. Elle permet aussi au garant de vérifier que l’appel de la garantie se rattache bien à la convention de base et en 1er lieu à l’engagement.

En conséquence de l’exigence de cause la garantie autonome est nulle si la cause est fausse, inexistante ou illicite.

• L’OBJET

PAR LA garantie autonome le garant s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire sur 1ère demande de ce dernier ou selon une modalité convenue. Mais l’article 44 alinéa 2 admet que la garantie autonome puisse stipuler que la somme garantie sera réduite d’un montant déterminé ou déterminable à l’état de préciser ou contre représentation au garant de document indiqué à cette fin, c’est la garantie dite <<glissante>>.

La garantie pourra satisfaire à plusieurs demandes d’ouverture révélées par la pratique.

1. Conditions particulières

Cette condition est relative à la qualité de la personne habilitée à souscrire une garanttie autonome. L’acte uniforme interdit aux personnes physiques d’en souscrire, seules ne peuvent donc les personnes morales.

La garantie de la souscription d’une personne physique est frappée de nullité. Il ya là sans doute le souci de donner… toutes les personnes morales peuvent souscrire la garantie autonome. Le garant peut être une personne de droit public ou une personne de droit privé.

• CONDITIONS DE FORME

Les garanties autonomes d’un contrat sont les mêmes. ELLE doit être écrite et contenir à peine de nullité les mentions suivante :

• La dénomination de garantie autonome
• LE NOM DU DONNEUR d’ordre
• Le nom du bénéficiaire
• Le nom du garant
• La convention de base
• L’acte ou le fait en considération desquels la garantie a été émise
• Le montant maximum de la garantie
• La date ou le fait entrainant l’expiration de la garantie
• Les conditions de la demande de paiement s’il y a lieu
• L’impossibilité pour le garant de bénéficier de l’exception de la caution

Une seule remarque sera faite sur ces conditions de forme. L’intitulé de la convention n’est pas vraiment très déterminant. Peut importe en effet quelle partie est donnée une dénomination au contrat le cas échéant il appartiendra au juge de restituer à l’acte son exacte qualification.

PARAGRAPHE II : LES EFFETS DE LA GARANTIE

Il ne faudrait pas confondre la garantie autonome avec la lettre d’intention, simple engagement moral. Certes, la lettre d’intention peut dans certaines conditions être un véritable engagement juridique.

Il faudrait souligner que la garantie autonome est comme son nom l’indique autonome, ce qui emporte l’inopposabilité des exceptions. La garantie est aussi incessible et irrévocable.

• L’AUTONOMIE DE LA GARANTIE

La garantie est autonome par rapport à l’obligation garantie. La garant contracte un engagement nouveau dont l’objet est indépendant de celui de l’obligation garantie. C’est une différence notable par rapport au cautionnement. En effet, la caution s’engage à payer la dette d’autrui. La garant s’engage surtout à exécuter une prestation personnelle, une prestation qui lui est propre. De là, on voit que ne peuvent pas s’appliquer à la garantie autonome les solutions ci-dessus développées en matière de cautionnement s’expliquant par le caractère accessoire de ce contrat. L’objectif poursuivi par la garantie autonome est que le garant soit tenu de s’exécuter quelque soient les objections relatives au contrat principal que le donneur d’ordre peut faire valoir contre le bénéficiaire de la garantie. Finalement, le mécanisme peut être comparé à un défaut d’espèce entre les mains du bénéficiaire de la garantie.

• L’IMPPOSABILITE DES EXCEPTIONS

Le principe de l’inopposabilité des exceptions dans la garantie autonome est consacré par l’article 41 alinéa 10. L’acte constitutif de la garantie doit en effet mentionner l’impossibilité pour le garant de bénéficier des exceptions de la caution. Cela tient au caractère autonome de la garantie. Il signifie concrètement que le garant ne peut résister la de paiement faite par le bénéficiaire en invoquant par exemple la nullité du contrat de base, sa résolution, l’exception d’inexécution qu’aurait dû soulever le débiteur principal.

La garant peut opposer au débiteur de la garantie des exceptions autres que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d’autres justifications que celles stipulées en cas échéant dans le contrat de garantie.

L’inopposabilité d’exception permet ainsi de distinguer la garantie autonome des autres suretés et particulièrement du cautionnement.

• L’INCESSIBLITE DE LA GARANTIE

Le droit à la garantie est incessible sauf si les parties en conviennent autrement. Cela signifie que la garantie a un caractère impersonnel. L’incessibilité de la garantie n’affecte pas le rapport principal. Le bénéficiaire de la garantie reste libre de céder au tiers le montant auquel il a droit en vertu du contrat de base.

• L’IRREVOCABILITE DE LA GARANTIE

L’article 43 de l’acte uniforme prévoit que les instructions du donneur d’ordre et la garantie sont irrévocables dans le cas d’une garantie à durée indéterminée. La garantie à durée indéterminée peut en revanche être révoquée par le garant.

SECTION II : LA MISE EN JEU DE LA GARANTIE

Lorsque le bénéficiaire le pense utile, fait appel à la garantie. En principe, le garant doit alors payer. Mais il y a une autre issu et dans tous les cas plusieurs recours sont possibles dans les rapports des personnes impliquées dans la garantie autonome.

Faudrait voir tour à tour l’appel de la garantie, le dénouement de la garantie et les recours possibles.

PARAGRAPHE I : L’APPEL DE LA GARANTIE

La pratique internationale connait la formule de la garantie pure et simple permettant au bénéficiaire de faire discrétionnairement appel à la garantie sans avoir à fournir de justification. L’acte uniforme n’a pas consacré une telle formule. Le bénéficiaire doit justifier son appel en garantie.

Lorsque l’appel est fait, le garant l’examine.

• LA JUSTIFICATION DE L’APPEL

On se demanderait sur la portée de cette exigence si l’on pensait que de l’appel de la garantie est une sorte d’accumulation de preuve de la part du bénéficiaire.

En sureté, à moins qu’il n’en soit autrement stipulé, la justification de la garantie est une ample affirmation que le risque couvert s’est réalisé. Plus exactement, le bénéficiaire affirme que le donneur d’ordre n’a pas honoré ses engagements0 il n’est même pas obligé de prouver la nature exacte du donneur d’ordre.

Mais la demande de paiement doit être faite par écrit. Lorsque la garantie est documentaire, le bénéficiaire doit joindre à la demande des pièces. Il peut s’agir d’une sentence arbitrale, d’un rapport d’expertise, d’une attestation de facture non payée ou des écrits de nature à rendre vraisemblable la défaillance du donneur d’ordre.

Bien entendu, il ne sera pas question d’établir de façon irréfutable la défaillance du donneur d’ordre. Il s’agir plutôt de rendre cette défaillance vraisemblable.

• L’EXAMEN DE L’APPEL DE LA DEMANDE

Il est une obligation du garant qui parait trivial. Celui-ci doit s’assurer de l’identité de la personne qui fait appel à la garantie et le cas échéant contrôler son pouvoir de représentation. L’appel doit être rejeté s’il apparait que la demande émane d’un tiers non couvert à moins que celui-ci ne prouve qu’il n’est pas une émanation du bénéficiaire.

Le garant doit surtout apprécier la conformité de la demande de paiement. Il s’agit de vérifier la conformité des documents fournis avec les stipulations de la garantie. Cette obligation de vérifier doit être exécutée dans un délai de 5 jours. L’appréciation attendue du garant doit se limiter à la matérialité des documents et non pas porté sur la véracité ou leur contenu. Après avoir procédé à l’appréciation de la demande et des documents l’accompagnant, le garant doit sans retard informer le donneur d’ordre. Cette transmission permet au donneur d’ordre de prendre connaissance de l’appel au paiement et de faire le cas échéant, défense de payer.

Il proposera éventuellement un recours.

PARAGRAPHE II : LE DENOUEMENT DE LA GARANTIE

La garantie se dénoue normalement par le paiement. Mais il pourrait y avoir refus de paiement ou extinction de la garantie.

• LE PAIEMENT

Ce qui est important en ce qui concerne le paiement c’est son mandat. A cet égard l’article 44 de l’acte uniforme prévoit que le garant n’est obligé qu’à concurrence de la somme stipulée dans la garantie autonome sous déduction des paiements antérieurement faits par le donneur d’ordre.

Mais ce paiement doit être non contesté par le bénéficiaire de la garantie. L’alinéa 2 de cet article 44 traite de l’hypothèse d’un montant dégressif devant et ne réduit au fur et à mesure de l’échéance de la date précisée ou contre présentation du garant de document précisé à cet égard.

Le garant doit sans délai informer le donneur d’ordre de toute réduction de garantie.

• LE REFUS DE PAIEMENT

Le refus doit les meilleurs délais être porté à la connaissance du donneur d’ordre. Il intervient lorsque le garant estime que la demande de paiement est manifestement abusive ou frauduleuse. Dans ce même cas, le donneur d’ordre peut faire au garant défense de payer. Il reste que la reconnaissance du caractère abusif ou frauduleux de la demande de paiement par quelques difficultés. En effet, la garantie donnée a un caractère autonome. Elle crée un engagement autonome, distincte des conventions, actes et faits susceptibles d’en constituer la base. Une conception extensive de la faute reviendrait à ruiner l’autonomie de la garantie.

Or, la tentation est gardée chez le garant de tirer prétexte des faits relatifs aux conditions d’exécution du contrat de base alors que l’autonomie interdit toute référence au contrat de base et aux circonstances de son exécution. El législateur simplifie tout de même le problème en consacrant par la formule de la garantie pure et simple.

Dans sa demande, le bénéficiaire doit produire la justification, il suffira donc au garant de prouver que la justification de la demande ne correspond pas au fait survenu.

Soulignons que le refus de paiement ne peut se fonder que sur une fraude ou un abus manifeste c'est-à-dire une fraude ou un abus qui reconnaissent son examen.

• EXTINCTION DE LA GARANTIE

Il est sûr que résultant d’un contrat la garantie peut s’éteindre par la commune volonté des parties. Concrètement, les prévoient que la garantie s’éteint tel jour du calendrier ou après un délai qu’elles indiquent avec précision. Les parties peuvent également stipuler la remise du document libératoire.

La garantie peut aussi s’éteindre par la volonté de son bénéficiaire. Cette volonté doit être exprimée sur la forme d’une déclaration écrite libérant le garant de son obligation. La déclaration doit être non équivoque.

Bien entendu les effets de cette renonciation sont à la garantie. N’est donc pas affectée la relation fondamentale née du contrat de base. La garantie donnée à durée déterminée peut être révoquée par le garant.

PARAGRAPHE III : LES RECOURS

Ne devant pas supporter en fin de compte la charge de l’obligation le garant dispose d’un recours en remboursement contre le donneur d’ordre. On verra si le donneur d’ordre te le bénéficiaire peuvent exercer quelques recours.

• LE RECOURS EN REMBOURSEMENT DU GARANT

L’article 48 de l’acte uniforme prévoit un acte en indemnisation, en remboursement en faveur du garant qui a payé conformément un terme de la garantie. Il s’agit des mêmes recours que ceux appartenant à la caution. Un recours subrogatoire et un recours personnel.

• LE RECOURS DU DONNEUR D’ORDRE ET DU BENEFICIAIRE

L’acte uniforme ne prévoit aucun recours au bénéfice du donneur d’ordre ou du bénéficiaire, mais la doctrine pense le donneur d’ordre d’un recours contre le bénéficiaire en cas de paiement consécutif à un appel manifestement abusif ou frauduleux.

Le recours apparait comme une demande de restitution de l’indu. La doctrine pense que le donneur d’ordre dispose d’un recours contre le garant qui paie la garantie qu’il aurait dû ne pas payer en raison d’une défense formelle qui lui aurait été faite par le juge.

Quant au bénéficiaire, il bénéficie d’un recours en responsabilité contre le garant en cas de refus d’extinction de la garantie (si ce refus est justifié).

Le bénéficiaire dispose également d’un recours contre le garant en cas de retard dans l’exécution da la garantie.

2ème PARTIE : LES SURETES REELLES

Les suretés réelles sont celles qui consistent à l’affectation des biens pour garantir le paiement de sorte qu’en cas de défaillance du débiteur, le produit de vente de ses biens soit remis au créancier chirographaire (ceux qui ne disposent d’aucune sureté). Les biens aussi affectés peuvent être les meubles et on parle de sureté mobilière ou des immeubles et on parle de sureté immobilière.

CHAPITRE I : LES SURETES MOBILIERES

On dénombre plusieurs suretés mobilières à l’image de la variété des meubles de mécanisme d’imaginer pour rendre ces suretés efficaces. L’acte uniforme consacre plus de sureté dont certaines sont reprises à la pratique.

Celle-ci a aussi fait apparaitre la réserve de propriété et la fiducie aujourd’hui consacrées.

Les 2 1er suretés existent à cotés d’autres plus classique : le gage, le nantissement et les privilèges

SECTION I : LE DROIT DE RETENTION

Le droit de rétention est celui en vertu duquel le créancier qui détient légalement un bien mobilier de son débiteur peut le retenir jusqu’à obtenir paiement de ce qui lui est dû. Il est un prestige de la justice privée dans la mesure où le créancier se peine d’une décision de justice pour exercer ce droit.

Sous l’empire de l’acte uniforme de 1997, le créancier rétenteur pouvait faire vendre le bien retenu pour se payer par préférence sur le prix de la vente. L’acte uniforme du 15 décembre 2010 n’a pas reconduit cette solution, le créancier rétenteur ne peut que retenir la chose. Le pouvoir est un pouvoir de blocage.

Il faudrait admettre que c’est simplement pour des raisons déductives le droit de rétention est exécuté parmi les suretés.

Au juste, le droit de rétention n’est pas une sureté mais une garantie de paiement qu’on étudie traditionnellement en droit de sureté. Il faudra examiner les conditions et les effets de l’exercice du droit de rétention.

PARAGRAPHE I : LES CONDITIONS D’EXERCICE DU DROIT DE RETENTION

La rétention doit être indépendante de toute sureté et intervenir toute saisie.

• CONDITION RELATIVE A LA RETENTION

Pour retenir une chose, le créancier doit la retenir légitimement pour son propre compte par lui-même ou par l’intermédiaire d’une personne agissant valablement pour son compte.

Cela signifie en 1er lieu que le détenteur peut provenir d’un désistement volontaire ou accidentel. Il n’est pas nécessaire que le créancier est l’intention de se comporter comme un preneur ou un propriétaire. Il suffit qu’il ait la détention en vertu d’un titre légitime qui l’oblige à restituer.

Le créancier doit être de bonne foi dans sa rétention, il ne le serait pas s’il usait de manœuvre frauduleuse pour trouver la détention d’un bien qu’il a restitué au débiteur précédemment ou s’il invoque le droit de détention alors qu’il a consenti un crédit au débiteur parce qu’il a été payé par un tiers. Le bien retenu ne doit être une chose mobilière, la chose mobilière susceptible d’être retenue peut être corporelle ou incorporelle

Dans le 2nd cas, elle doit avoir fait l’objet d’une matérialisation par l’existence d’un titre.

Le bien retenu doit-il être la propriété du débiteur ? il faudrait répondre par la négative, s’il y a un lien de connexité matérielle entre la chose et la créance à cause de la rétention.

Enfin, le bien meuble ne peut être retenu que s’il est dans le commerce juridique.

Mais, ce n’est pas nécessaire qu’il ait une valeur marchande.

• CONDITIONS RELATIVES A LA CREANCE

La créance pour cause de rétention doit présenter certains caractères et avoir un lien de connexité avec la chose retenue et détenue.

1. LE CARACTERE DE LA CREANCE

Le droit de rétention ne s’exerce que si la créance que l’on entend protéger est certain, liquidée et exigible.

Il apparait ainsi comme une véritable mesure de correction exercée contre le débiteur pour obtenir le paiement, mesure d’autant plus forte qu’elle peut être exercée ou que la rétention puisse être exercée jusqu’à complet paiement.

Dès lors que l’on a les 3 caractères de la créance ci-dessus invoqués, le droit de rétention ne peut s’exercer, autrement dit si la créance est contestée en son principe, ou non déterminée dans son temps ou non encore exigible, le créancier ne pourra retenir la chose.

Toute fois, il faudrait penser si non le juge doit se prononcer sur l’exercice du droit de rétention. Ces 3 caractères sont réunis alors qu’il ne l’était pas au moment de la rétention le droit de rétention sera validé. Il faudra aussi remarquer que les déchéances du terme quelle qu’en soit la cause justifient le droit de rétention.

1. LE LIEN DE CONNEXITE ENTRE LA CREANCE ET LA CHOSE DETENUE

Le droit de rétention ne peut s’exercer que s’il existe un lien connexité la naissance de la créance et la chose retenue. Cette disposition ne fait que confirmer l’inexistence d’un droit antérieur sans prouver ce qu’il faut entendre par lien de connexité.

La connexité est réputée établir :

• Lorsque la chose retenue a été remise jusqu’au complet paiement de la créance du détenteur
• Lorsque la créance impayée résulte d’un contrat qui oblige le détenteur à livrer la chose retenue.
• Lorsque la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose détenue.

On continue à dire que la chose que la connexité peut être matérielle ou objective.

Elle résultera ainsi par exemple de la rétention d’une chose ayant causé un dommage de la rétention des pièces comptables fournies par le débiteur pour des travaux de comptabilité. La connexité peut aussi être juridique ou intellectuelle. Elle peut enfin être conventionnelle.

La chose ayant été remise pour être retenue jusqu’au paiement

Il faudrait remarquer que le nouveau texte ne reprend pas les dispositions qui indiquaient que la connexité est réputée établir si la détention de la chose et la créance est la conséquence des relations d’affaire entre le créancier et le débiteur. Cette solution élargissait excessivement le champ de la connexité juridique en permettant notamment qu’un garagiste retienne la nature d’un client entré pour réparation dans son garage alors même que la facture de réparation a été payée. Dès lors, il peut prouver que ce client lui doit les frais de réparation d’autres voitures.

• CONDITIONS RELATIVES A LA RETENTION

Les articles 67 et 68 de l’acte uniforme portant droit des suretés dispose respectivement que le droit de rétention s’exerce indépendamment de toute sureté et avant toute saisie. Ce qui tend à faire de ce droit une prérogative autonome.

1. LA RETENTION INDEPENDANT DE TOUTE SURETE

La formule selon laquelle le droit de rétention est indépendant de toute autre sureté à ériger ce droit en une garantie principale et non comme l’accessoire d’une sureté réelle constituée avec dépossession comme gage il ne peut s’exercer à titre principal pour garantir son régime propre. S’il est converti d’accord partie en une autre sureté, tel le gage, il disparait pour laisser place au gage.

Le droit de rétention ne peut se concevoir comme l’accessoire d’une autre sureté, il peut toute fois se combiner avec une sureté dont le créancier parait être titulaire sur la chose.

Il peut se combiner notamment avec un privilège mobilier spécial. Une sureté existant déjà au profit d’un autre créancier sur le bien détenu ne fait pas obstacle au droit de rétention. Il s’agit d’une sureté constituée avec dépossession ou d’une sureté constituée sans dépossession. La rétention est certaine si le rétenteur est de bonne foi.

Elle doit être également admise même si le rétenteur connaissait l’existence de la sureté lors de la prise de possession de ce bien.

2-LA RETENTION EXERCEE AVANT TOUTE SAISIE

LE DROIT de prétention ne peut s’exercer sur un bien déjà saisi car la saisie place les biens sous mains de la justice et le rend de ce fait indisponible. La solution s’applique aussi bien aux saisies ventes qu’aux saisies conservatoires.

PARAGRAPHE II : EFFETS DE LA RETENTION

LE FAIT majeur à signaler en ce qui concerne les effets la rétention est l’abandon par le législateur du droit du créancier rétenteur de passer à la réalisation. La rétention est donc une mesure de blocage, ce qui ne doit pas conduire à minimiser les prérogatives du créancier rétenteur. Celui-ci est aussi des obligations.

• LES PREROGATIVES DU CREANCIER RETENTEUR

Entre le moment de la rétention et celui du paiement de la créance et de la restitution consécutive de biens le créancier se trouve dans une situation analogue à celle d’un créancier gagiste. Il est tenu de conserver la chose et de ne pas en user sauf à se voir déchoir de la rétention.

En principe, le rétenteur a le droit de refuser de restituer les biens tant qu’il n’est pas intégralement payé. Ce droit est indivisible et opposable à tous. L’article 42 de l’ancien acte uniforme prévoyait en faveur du débiteur une prérogative exprimée en ces termes <<le créancier doit renoncer au droit de rétention si le débiteur fournit une sureté réelle équivalente>>. Le nouvel acte uniforme ne prend pas cette solution, ce qui est de nature à renforcer l’efficacité du pouvoir de blocage qui est conféré au créancier détenteur.

• LES OBLIGATIONS DU CREANCIER RETENTEUR

L’article 70 de l’acte prévoit que le créancier détenteur a l’obligation de conserver le bien retenu en bon état. Cela signifie non seulement qu’il ne peur pas s’en servir mais aussi qu’il ne peut le dégrader d’une autre manière. Si l’état ou la nature périssable du bien le justifie il peut sur autorisation du juge faire procéder à la vente, il fera de même s’il est les frais occasionnés par la garde sont hors de proportion avec la valeur du bien. Dans tous les cas le rôle de rétention se reporte sur le prix de vente qui doit être consigné. Naturellement le créancier ne peut supporter en définitive les frais de conservation, il les reporte sur le débiteur.

SECTION II : LE GAGE

Contrairement au droit de rétention de s’inspire d’une certaine façon de la justice privé, le gage s’établit par accord de volonté : c’est un contrat. Mais la sur le gage ne peut se comprendre que si l’on fait quelques précision d’ordre terminologique. Tout d’abord, le terme gage est utilisé à la fois pour désigner l’acte juridique (le contrat) constitutif de la sureté et pour désigner les droits qui dérivent de cet acte juridique pour voir la chose objet de la garantie. Ensuite, il ne faudrait pas penser qu’on peut judicieusement parler du droit de gage comme pendant du droit de rétention.

En effet, la notion de droit de gage renvoi plutôt au droit de gage général. Le gage est le contrat par lequel LE CONSTITUANT accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de bien meuble corporel présent ou futur. Le gage ne peut porter que sur des meubles corporels. Il importe de voir comment est constitué le gage, quels sont les effets qu’il produit et comment il s’éteint.

PARAGRAPHE I : LA CONSTITUTION DU GAGE

• Constitution de fond
• Constitution de forme

• LA CONDITION DE FOND

Les règles de condition de fond sont relatives aux parties tantôt

1. LES PARTIES

Les parties au gage le constituant et le créancier gagiste. Le constituant c'est-à-dire celui qui donne un bien en gage est normalement le débiteur. Toute fois, il ne fait de doute qu’un tiers peut remettre son bien à la place du débiteur. Celui qui donne un bien en gage doit être propriétaire du bien, cela s’explique par l’adage NEMO PLUS JURIS. Certes, le bien affecté à la garantie de la dette n’est pas cédé mais il pourrait ne plus retourner dans le patrimoine du constituant. Il peut cependant arrivé que dans l’ignorance le créancier en gage le bien appartenant à un tiers, sa bonne fois protège contre les prétentions du propriétaire. Certes, si le bien donné en gage est couvert par une clause de réserve de propriété le créancier gagiste n’a aucune chance puisque cette clause ne fait l’objet de publicité, il ne peut donc être constitué comme créancier de bonne foi.

Aucune condition particulière n’est exigée au créancier gagiste, il doit simplement avoir la capacité nécessaire pour la passation d’un contrat.

1. LES ELEMENTS NATURELS DU GAGE

Deux éléments sont mentionnés : la créance du garanti et l’assiette du gage.

• LA CREANCE

Le gage est une sureté garantissant une créance présente ou future. Il dépend donc de l’existence et de la validité cette créance, il doit y avoir une véritable obligation juridique. Si l’obligation est entachée de nullité, le gage ne peut valablement se constitué puisqu’il a un caractère accessoire.

L’obligation du débiteur peut être une obligation de somme d’argent, une obligation de faire ou de ne pas faire, une obligation de donner autrement dit, peut importe la nature de la créance. Le gage est le plus souvent détermine pour une obligation existant avant sa constitution, l’obligation peut être aussi future. On en voit souvent dans la pratique en bancaire ou les opérations juridiques sont ouvertes par un gage au profit de la banque qui n’a pas encore versé de fond à son client et ne le fera que progressivement.

Le gage peut également être constitué pour une obligation éventuelle. Il suffit pour cela que la créance existe en germe. Enfin, la créance protégée par le gage peut être civil ou commercial

• L’ASSIETTE

Le gage est une sureté mobilière en sont donc exclu les immeubles. Mais les meubles objets de gage doivent être corporels.

LE meuble corporel donné en gage peut être un corps certain ou une chose de genre. En vérité, le caractère fongible ou non consentible du meuble donné en gage n’aura d’incidence que sur l’exécution des obligations de conservation et de restitution. On comprend aisément que si le bien est consentible on ne peut obligé celui qui le détient à conserver puis à restituer le bien même qui a été donné

• LES CONDITIONS DE FORME

Quelques formalismes sont nécessaires à la constitution du gage, droit, l’enregistrement, la remise de la chose

L’écrit d’abord est exigé par l’article 96 de l’acte uniforme à peine de nullité.

Cet écrit doit tenir la désignation de la dette du garanti, la qualité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature. Il peut s’agir d’un acte sous-seing privé. L’enregistrement ensuite vise à donner l’acte date certaine. Il évitera qu’un débiteur de mauvaise foi l’anti date l’acte pour éventuellement soustraire le bien du gage général d’un créancier. Mais si le gage est constitué par acte authentique la fonction de la formalité d’enregistrement est remplie.

La remise de la chose enfin rend le gage opposable aux tiers. La remise se fait par tradition (la remise de main en main) même si on peut imaginer la solution consistant à remettre au créancier les clés du magasin qui contient le bien objet du gage. La remise de le chose n’est cependant pas concevable à la naissance d’un gage sur la chosez future.

PARAGRAPHE II : LES EFFETS DU GAGE

Le gage donne des prérogatives au créancier gagiste mais aussi lui impose des obligations.

• LES PREROGATIVES DU CREANCIER GAGISTE

Celles-ci varient en fonction du moment considéré. Elles différent donc selon qu’il soit avant ou à l’échéance de la créance garantie.

1. LES PREROGATIVES AVANT ECHEANCE

Avant l’échéance de la créance, le créancier a le droit de rétention et le droit de suite. En vertu du droit de rétention, il peut refuser la restitution du bien jusqu’au paiement intégral de sa créance y compris les frais et intérêts. De plus, si une créance naissait entre temps, le créancier serait en droit de retenir le bien tant qu’il n’a pas reçu satisfaction pour l’ancienne créance. Il suffit pour cela que l’échéance de la 1ère créance ne soit pas dépassée.

La rétention peut excéder le terme de la créance si le créancier gagiste préfère ne pas prendre l’initiative de la vente forcée. Mais le créancier n’opposera le droit de rétention que si le gage a été conduit avec dépossession.

Le droit de suite quant à lui permet au créancier gagiste qui saurait dessaisi contre son gré de suivre le bien. Mais il ne peut être exercé par un créancier de bonne foi. Ainsi, si le créancier a accepté le gage en sachant que le bien appartient à un autre, il ne peut résister à celui-là.

1. LES PREROGATIVES DU CREANCIER GAGISTE PAR L’ECHEANCE

S’il peut être désintéressé, le créancier gagiste prend l’initiative de la vente forcée, mais s’il ne peut demander l’attribution du bien en propriété. La procédure de vente est forcément judiciaire et celle-ci suppose un titre exécutoire même en évoquant les clauses du contrat le créancier ne peut recourir à une vente amiable. La solution protège le débiteur contre le créancier tenté de braver le bien.

La vente forcée par le créancier gagiste est écartée sur une procédure collective ouverte contre le débiteur : c’est la conséquence de la suspension de poursuite individuelle.

S’il ne peut pas vendre, le créancier gagiste peut faire ordonner par le juge que le bien engagé lui soit attribué en paiement de sa créance, dans ce cas, le bien doit être expertisé.

Si le bien a péri entre temps le créancier peut exercer son droit de préférence sur une éventuelle indemnité d’assurance, s’il n’est pas responsable de la perte des choses.

Dans tous les cas ; le créancier gagiste peut se trouver en concours avec d’autres créanciers unis de sureté.

• L’OBLIGATION DU CREANCIER GAGISTE

LE créancier gagiste a des obligations : une obligation de conservation et une obligation de restitution que s’il est payé.

1. L’OBLIGATION DE CONSERVATION

Le créancier gagiste est assimilé à un dépositaire, il doit veiller à ce que le bien en gage ne perde pas sa valeur, il prend les dispositions pour le bien ne périsse pas.

Le créancier ne doit utiliser la chose objet du gage. Cependant, les parties peuvent stipulées l’exploitation du bien donné en gage dans l’objectif de conserver sa valeur économique par exemple en location un bien qui peut se détériorer pour cause de non usage. Dans ce cas, le créancier doit déduire ce qu’il a perçu pendant l’exploitation ce qui lui est dû sans quoi il aurait enrichissement sans cause.

1. L’OBLIGATION DE RESTITUTION

Le bien donné doit être restitué en cas de paiement mais aussi dans le cas où les parties ce sont entendu pour lui substituer un autre bien. L’obligation de restitution peut aussi interdire à titre de sanction prise contre le créancier gagiste qui ne respecte pas son obligation de restitution. Le bien est restitué avec tous ses accroissements

PARAGRAPHE III : L’EXTINCTION DU GAGE

Etant un contrat accessoire le gage s’éteint par voie accessoire. Il peut aussi s’éteindre par voie principale.

• EXTINCTION PAR VOIE ACCESSOIRE

Elle résulte de l’extinction d’obligation garantie. Celle-ci peut s’éteindre par le paiement, par la remise de la dette, par la compensation, par tous les modes d’extinction d’obligation connue en droit commun.

• EXTINCTION PAR VOIE PRINCIPALE

Le gage peut s’éteindre par restitution volontaire gagé, il peut aussi s’éteindre à la suite d’une décision judiciaire ordonnant la restitution. La décision judiciaire ordonnant la remise peut sanctionner le créancier gagiste qui n’entretient pas le bien ou qui l’utilise. C’est vrai que le juge a la possibilité de remettre le bien à un séquestre, dans ce cas le gage n’est pas éteint.

SECTION III : LE NANTISSEMENT DE MEUBLE INCORPOREL

Le nantissement est l’affectation d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de bien meuble incorporel présent ou futur en garantie d’une ou plusieurs créances présentes ou futures à conditions que celles-ci soient déterminées ou déterminables (article 125).

Le nantissement est l’affectation d’un meuble incorporel à la garantie d’une créance.

Peuvent être nantis les créances

• Le compte bancaire
• Les droits d’associés des valeurs mobilières
• Le compte de titre financier
• Le fond de commerce
• Les droits de propriété intellectuelle

PARAGRAPHE 1er : LE NANTISSEMENT D’UNE CREANCE

A peine de nullité le nantissement d’une créance doit être constaté dans un écrit contenant la désignation des créances garanties et des créances nanties (créances affectées en garantie) ou, si elles sont futures les éléments de nature à permettre leur individualisation telle que l’indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et leur échéance.

Lorsque le nantissement a pour objet une créance le créancier nanti acquière un droit sur la créance dès la naissance de celle-ci. A la date de sa conclusion le nantissement d’une créance présente ou future prend effet entre les parties quelque soit la date de naissance d’échéance ou d’exigibilité de la créance nantie et bien opposable aux tiers à compter de son inscription au RCCM.

Pour être opposable au débiteur de la créance nantie le nantissement des créances doit lui être notifié par écrit ou ce dernier doit intervenir à l’acte de nantissement

PARAGRAPHE II : (…)

• Les frais d’inhumation
• Les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la saisie des biens
• Les fourniture de substance faites au débiteur pendant la dernière année ayant précédée son décès, la saisie des biens ou la décision judiciaire d’ouverture d’une procédure collective… durant la dernière année ayant précédé le décès du débiteur la saisie des biens pour une décision judiciaire d’ouverture d’une procédure collective
• Les sommes dues aux auteurs intellectuels, littéraires et artistiques pour les 3 dernières années ayant précédé le décès du débiteur la saisie des biens pour les décisions de procédure collective
• Dans la limite de la somme fixée également pour l’exécution provisoire des décisions judiciaires ne sont dues aux organismes de sécurité et de prévoyance sociale
• Dans la limite de la somme fixée des décisions provisoires des décisions judiciaire les sommes dont le débiteur est redevable au titre de créance fiscale et douanière.

Sont privilégié au delà d’un montant fixé dans les points 5 et 6 les créances fiscales, douanières et des organismes de sécurité et de droit social. Ces privilèges qui se sont inscrits dans les 6 mois de l’existence de ses créances…

PARAGRAPHE II : LES PRIVILEGES SPECIAUX

Les privilèges spéciaux sont ceux qui confèrent à leur titulaire un mode de préférence sur les meubles qui leur sont affectés comme assiette. Ce droit de préférence s’exerce aussi par subrogation sur l’indemnité d’assurance qui a péri ou disparu parce qu’elle n’est pas payée.

Sont privilégiés les créanciers ci-après :

• Le vendeur de meuble sur le meuble vendu. Ce privilège garantit le paiement du prix non payé si le meuble est encore à la disposition du débiteur ou si le prix est encore dû par le sous acquéreur.
• Le bailleur d’immeuble sur les meubles garnissant les lieux loués. Ce privilège garantit outre les dommage et intérêts qui pourraient lui être alloués les créances du bailleur contre le preneur (le locataire) pour les 12 mois déchus précédant la saisie et les 12 mois à échoir après cette saisie
• Le transporteur terrestre sur la chose transportée ou tout ce qui lui est dû à condition qu’il y ait un lien de connexité entre la chose transportée et la créance
• Le travailleur d’un exécutoire ouvrage sur les sommes dues par le donneur d’ouvrage pour garantir les créances nées du contrat de travail si celles-ci sont nées de l’exécution de l’ouvrage
• Les travailleurs et fournisseurs d’entreprise de travaux sur les sommes restant dues à celles-ci pour les travaux exécutés en garanti des créances dues à leur profit à l’occasion de l’exécution de ces travaux
• Le commissionnaire sur les marchandises qu’il détient du compte du commettant.
• Celui qui a exposé des frais fournit des pour éviter pour sauver l’usage auquel est-elle destinée, ce privilège porte sur la chose

CHAPITRE II : LES HYPOTHEQUES

L’hypothèque est l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou plusieurs créances présentes ou futures à condition qu’elle soit déterminée ou déterminable. Sauf solution contraire seuls les immeubles présents et immatriculés peuvent faire faire l’objet d’une hypothèque.

L’hypothèque peut être conventionnelle ou forcée.

SECTION I : L’HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE

L’hypothèque conventionnelle pose des avantages considérables, elle confère au créancier toutes les prérogatives attachées à un sans opérer… Elle oppose en effet sur un droit réel nanti de tous ses attributs le créancier hypothécaire jouit du droit de suivre l’immeuble dans tel domaine, il est en d’autre terme titulaire du droit de suite.

Le constituant quant à lui conserve l’usage et la jouissance de l’immeuble. L’hypothèque qui présente ainsi un suffisant garanti car elle permet au propriétaire d’un immeuble de se procurer de l’argent en affectant à cet immeuble à la garantie de remboursement sans en perdre autant la jouissance ni la libre disposition. Il faudrait s’intéresser à la constitution et aux effets de l’hypothèque conventionnelle

PARAGRAPHE I : LA CONSTITUTION DES HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLES

L’hypothèque est un contrat soumis en tant que tel aux règles générales de convention. Elle est cependant un contrat particulier car elle est constitutive d’une sureté réelle par affectation d’un immeuble.

Conditions de fond

Conditions de forme

• LES CONDITIONS DE FOND

Les conditions de fond particulières à l’hypothèque sont relatives aux parties et à la disposition de la garantie.

1. CONDITION AUX PARTIES

La constitution est un acte grave qui grève la propriété d’une charge. Elle est un acte de disposition. A partir de là on comprend que le constituant doit être propriétaire de l’immeuble hypothéqué ou titulaire d’un droit réel immobilier régulièrement inscrit.

1. LES CONDITIONS RELATIVES A LA GARANTIE

La constitution de l’hypothèque suppose que la créance existe, qu’elle est déterminée ou déterminable et qu’un immeuble ait été affecté

• L’EXISTENCE D’UNE CREANCE

On ne pourrait constituer l’hypothèque sans créance à garantir car l’hypothèque est l’accessoire d’une créance. Mais les créances peuvent être future à condition d’être déterminée ou déterminable

• DETERMINATION DE LA CREANCE

La créance doit déterminée ou déterminable. Dans le dernier cas les parties doivent faire l’état des éléments en leur possession qui rend le montant de la créance déterminable

L’hypothèque est une sureté immobilière qui porte sur l’immeuble. L’immeuble doit être déterminée ou déterminable. Cet immeuble doit être déterminé de façon précise en l’acte. L’article 92 de l’acte uniforme dispose que sauf disposition contraire l’immeuble doit être immatriculé

• LES CONDITIONS DE FORME

L’hypothèque conventionnelle est un acte solennel, elle se réalise par écrit et doit être inscrite.

1. L’ECRIT

L’article 205 de l’acte uniforme prévoit que l’hypothèque peut être consentie par acte authentique établi par un notaire ou l’autorité administrative ou judiciaire habilitée à faire des actes, elle peut aussi être consentie par acte sous-seing privé dressé suivant un model agréé par la conservation de la propriété foncière.

1. L’INSCRIPTION

La publicité de l’hypothèque est nécessaire pour la sécurité de transaction mobilière. Pour être opposable aux tiers, l’hypothèque doit être inscrite. L’inscription de l’hypothèque a une durée déterminée. Il conserve le droit du créancier pendant cette durée fixée par les parties mais qui ne peut excéder 30 ans. Il appartient au créancier de conserver ses droits de renouveler son inscription avant l’expiration du délai.

PARAGRAPHE II : LES EFFETS DE L’HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE

Cela signifie que les développements qui suivent s’appliquent aussi bien aux hypothèques qu’aux hypothèques forcées.

Le nouvel acte uniforme a porté quelques innovations dans les des hypothèques. Mais ces innovations sont loin de contravanser les solutions maintenues aux conduites.

• LES SOLUTIONS TRADITIONNELLES

Les effets visés ici se ramènent au pouvoir des parties sur le bien hypothéqué. Ils diffèrent selon que l’immeuble est entre les mains du constituant ou entre les mains du tiers détenteur.

1. LA SITUATION DE L’IMMEUBLE HYPOTHEQUE ENTRE LES MAINS DU CONSTITUANT

Le constituant concerne sur les meubles hypothéqué le droit qu’il doit exercer sans remettre en cause ceux du créancier hypothécaire.

• LES DROITS DU CONSTITUANT

Le constituant reste le propriétaire des biens hypothéqués. Il conserve la règle générale en droit d’usage, en droit de jouissance, en droit d’aliénation dans une certaine mesure. Il conserve le droit d’aliénation même si en fait il n’obtiendra jamais l’intégralité de la valeur de l’immeuble.

• LES DROITS DU CREANCIER

Le créancier propriétaire ne retire aucune utilité immédiate de sa garantie. Il n’a ni le droit de jouissance ni le droit d’usage ni le droit de disposer. Son droit de préférence est presque . Il n’apparait qu’au moment de l’exécution de la garantie. Il dispose en effet d’un droit de saisir et faire vendre l’immeuble si à l’échéance il n’est pas payé. Sur le produit de la vente il a un droit de préférence qui s’exerce selon les dispositions de l’article 205. S’il y a plusieurs créanciers hypothécaires, ils sont placés par ordre d’inscription.

1. SITUATION DE L’IMMEUBLE HYPOTHEQUE ENTRE LES MAINS DU TIERS DETENTEUR

Le tiers détenteur ici est le nouveau propriétaire de l’immeuble hypothéqué. Cela signifie par hypothèse que l’immeuble a été vendu. Cette vente est valable car le constituant a conservé sur l’immeuble le droit de disposer. Le droit de suite permet au créancier d’exercer son droit de saisie et son droit de préférence à l’encontre du tiers acquéreur. Mais le créancier ne peut exercer ce droit que s’il a transcrit son droit avant la transcription de l’acte d’acquisition.

Le tiers détenteur peut désintéresser le créancier et se substituer à lui. Il peut encore renvoyer le créancier à d’autres immeubles du débiteur garantissant la dette (bénéfice de discussion). Il peut aussi délaisser l’immeuble ou proposer l’urge de l’hypothèque.

• LES INNOVATIONS

Désormais, le créancier impayé doit éviter la complexité, les lenteurs et les incertitudes de la saisie des difficultés immobilières. Tout d’abord, il peut se faire attribuer conventionnellement l’immeuble hypothéqué en vertu du pacte provisoire (article 199). 2 conditions :

• Que le constituant soit une personne morale ou physique
• Que l’hypothèque

Ensuite, le créancier impayé peut demander en justice que l’immeuble ne soit attribué au paiement sauf l’immeuble contient la licence principale du constituant.

SECTION II : LES HYPOTHEQUES FORCEES

L’hypothèque forcée est celle conférée sans le consentement du débiteur soit par la loi soit par une décision de justice. Dans le 1er cas on parle d’hypothèque légale et dans le 2nd d’hypothèque judiciaire

PARAGRAPHE I : LES HYPOTHEQUES LEGALES

Elles procèdent de la volonté du législateur de protéger particulièrement certains créanciers contre leurs débiteurs. Il faudrait les énumérer puis insister sur la nécessité de les inscrire.

• LA LISTE DES HYPOTHEQUES LEGALES

La liste des hypothèques légales donnée par le législateur voir article 210 à 212

• L’INSCRPTION OBLIGATOIRE DE L’HYPOTHEQUE LEGALE

La nécessité d’inscrire les hypothèques est une règle générale qui s’applique tant aux hypothèques conventionnelles qu’aux hypothèques forcées. Les formalités des inscriptions pourraient varier en fonction des hypothèques en cause.

PARAGRAPHE II : LES HYPOTHEQUES JUDICIAIRES

Elles sont données par les articles 213 et suivants de l’acte uniforme. La loi prévoit une hypothèque judiciaire conservatoire formée sur le règle de la double spécialité (spécialité d la créance et spécialité de l’assiette). Elle est destinée à garantir une créance non assortie de titre exécutoire et mise en péril.

• CONDITION D’OBTENTION DE L’HYPOTHEQUE JUDICIAIRE CONSERVATOIRE

La créance la prise de l’hypothèque doit paraitre fondée dans son principe et des circonstances doivent être susceptibles d’en compromettre le recouvrement. Tous les créanciers peuvent demander en justice l’autorisation d’inscrire une hypothèque conservatoire peu importe l’origine ou la nature de leur créance, peu importe également qu’il soit créancier chirographaire ou bénéficie déjà d’une hypothèque légale.

Le débiteur quant à lui peut être un incapable, il ne peut échapper à l’hypothèque que s’il bénéficie d’une unité d’exécution.

• L’AUTORISATION DU JUGE

L’hypothèque est un titre judiciaire parce que c’est le juge qui autorise son inscription. Le juge rend à cet effet, une ordonnance qui mentionne le montant de la créance pour laquelle l’autorisation d’inscription est accordée.

3ème PARTIE : LA DISTRIBUTION DU PRIX DES BIENS DU DEBITEUR

Comments

[Papa Samba LO]

Intéressant